刑法第36条：正当防衛

条文の内容

項	内容
1項	急迫不正の侵害に対して、自己または他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない
2項	防衛の程度を超えた行為は、情状情状情状じょうじょう刑を決めるにあたって考慮される、犯行の事情や犯人の境遇などの一切の事柄。刑法25条の執行猶予や36条2項の過剰防衛の減免は、この情状によって判断されます。用語ページを見る →により、その刑を減軽し、又は免除することができる

1項の要件を分解する

要件	条文の言葉	意味
① 急迫性	急迫	法益侵害が現に存在するか、間近に迫っていること
② 不正性	不正	侵害が違法であること
③ 防衛の対象	自己または他人の権利	自分のためだけでなく、他人のためでもよい
④ 相当性	やむを得ずにした行為	防衛行為の相当性防衛行為の相当性防衛行為の相当性ぼうえいこういのそうとうせい刑法36条1項の「やむを得ずにした行為」という要件のこと。侵害を避ける唯一の方法である必要はなく、防衛手段として相当な範囲にとどまっているかが問われます。用語ページを見る →

判例——「やむを得ずにした行為」の幅

最判平成21年7月16日は、相手方らが立入禁止等と記載した看板を被告人方建物に取り付けようとすることによって、被告人らの建物に対する共有持分権、賃借権等や業務、名誉に対する急迫不正の侵害に及んだのに対し、これらの権利等を防衛するために被告人が相手方の胸部等を両手で突いた暴行について、相手方らが以前から継続的に被告人らの権利等を実力で侵害する行為を繰り返しており、暴行の程度が軽微であるなどの事実関係の下では、防衛手段としての相当性の範囲を超えるものではないと判示しました。

この判例からは、次の2点が読み取れます。

1. 防衛の対象となる「権利」には、財産的権利や業務・名誉も含まれうる
2. 相当性は、侵害の経緯と防衛行為の程度を見比べて判断される

2項——過剰防衛

防衛の程度を超えた行為は過剰防衛過剰防衛過剰防衛かじょうぼうえい防衛の程度を超えた行為のこと（刑法36条2項）。犯罪は成立しますが、情状により刑を減軽し、または免除することが「できる」とされています。用語ページを見る →です。犯罪は成立しますが、情状により刑を減軽し、または免除することができます。

最判昭和26年4月10日は、過剰防衛行為については法律上当然にその刑を減軽し又は免除しなければならないものではなく、減軽するか免除するかは裁量にまかされていると判示しました。

	1項（正当防衛）	2項（過剰防衛）
犯罪の成否	成立しない（罰しない）	成立する
効果	—	刑の減軽・免除ができる（裁量的）

資格別の演習

司法書士正誤問題AI生成類題

正当防衛は、自己の権利を防衛する場合だけでなく、他人の権利を防衛する場合にも成立しうる。

解答・解説を見る

解答：◯

正しい記述です。刑法36条1項は「自己又は他人の権利を防衛するため」と定めています。

司法書士正誤問題AI生成類題

防衛の程度を超えた行為については、その刑を減軽し、または免除しなければならない。

解答・解説を見る

解答：×

誤りです。刑法36条2項は「減軽し、又は免除することができる」と定めています。最判昭和26年4月10日も、過剰防衛について当然に減免しなければならないものではなく、減軽・免除は裁量にまかされていると判示しています。

司法試験正誤問題AI生成類題

財産的権利や業務・名誉に対する急迫不正の侵害を防衛するための暴行についても、防衛手段としての相当性の範囲を超えないと認められることがある。

解答・解説を見る

解答：◯

正しい記述です。最判平成21年7月16日は、建物に対する共有持分権・賃借権等や業務、名誉に対する急迫不正の侵害に及んだ相手方に対する軽微な暴行について、継続的な侵害行為の経緯等の下で防衛手段としての相当性の範囲を超えないと判示しています。